Obiettivo prioritario della banca mutuataria è garantire il recupero del capitale erogato e degli interessi pattuiti. A tale scopo, sarà interesse del creditore:

1. adattare la struttura finanziaria alle condizioni economiche del debitore,
2. scegliere, fra le diverse tipologie di garanzia (ipoteca, cessione dei crediti in garanzia e canalizzazione dei flussi finanziari, cash sweep, escrow account, pegno dei crediti, pegno sulle quote o azioni, trasferimento al creditore del bene immobile ipotecato), le più utili ed efficaci in relazione al tipo di finanziamento concesso;
3. erogare il finanziamento in relazione al valore della garanzia immobiliare prestata e, quindi, nell’ipotesi di finanziamento concesso per la costruzione dell’immobile, erogare in funzione dello stato di avanzamento dei lavori;
4. limitare i rischi derivanti da un significativo aumento dei tassi d’interesse, attraverso contratti di copertura;
5. procedere, utilizzando apposite clausole contrattuali, con il monitoraggio delle condizioni economiche e finanziarie del debitore stesso così da poter intervenire prima dell’inadempimento, ricercando soluzioni che possano favorire il rimborso del credito ovvero che consentano di predisporre per tempo le idonee procedure esecutive;
6. introdurre nei contratti clausole che consentano di rinegoziare o risolvere il contratto di finanziamento in presenza di fatti che lo rendano più rischioso; in particolare fra queste clausole vanno sottolineate quelle definite “finanziarie pure”.

Il rimborso

Tra le diverse strutture finanziarie di rimborso possiamo ricordare il rimborso alla francese, con rata fissa mensile che incorpora, secondo un piano di ammortamento lineare, sia capitale che interessi,che  è la forma tecnica generalmente scelta nelle operazioni finanziarie con soggetti che operano come lavoratori dipendenti.

Altri tipi di rimborso possono essere il rimborso bullet ed il rimborso balloon

È possibile infatti, in casi particolari, negoziare con la Banca la possibilità di restituire il capitale (tutto o in parte) alla scadenza del finanziamento.

Più in dettaglio, l’operazione sarà definita:

• “bullet” se il capitale potrà essere interamente restituito alla scadenza e
• “baloon” se solo una parte del capitale potrà essere restituita alla scadenza, essendo l’altra parte restituita, alle scadenze concordate, insieme alla quota interessi.

 

Le garanzie
Ipoteca

L’ipoteca è un diritto reale di garanzia che consente al creditore di procedere all’esproprio dell’immobile ipotecato e di essere, quindi, rimborsato del suo credito, in tutto o in parte, con il ricavato della vendita.

Si costituisce con l’iscrizione della stessa presso l’Ufficio dei Registri Immobiliari competente per territorio in relazione al luogo in cui si trova l’immobile.

Le ipoteche iscritte a garanzia dei prestiti e mutui non possano essere assoggettate a revocatoria fallimentare nel caso in cui siano iscritte 10 giorni prima dalla pubblicazione di sentenza di fallimento. In tale caso, la Banca, nell’ipotesi di concessione di un mutuo ad un soggetto fallibile, per avere la certezza della propria garanzia, deve attendere 10 giorni dalla data di iscrizione.

Anche nell’ipotesi di mutuo concesso a soggetto non fallibile intercorre sempre del tempo fra data di iscrizione dell’ipoteca e l’erogazione effettiva del finanziamento. La banca, infatti, prima di erogare la somma vorrà verificare, sempre attraverso il notaio rogante, che non sussistono iscrizioni o trascrizioni di grado precedente al suo, che possano compromettere la garanzia.

L’ipoteca attribuisce al creditore il diritto di sequela sull’immobile talché l’esproprio sarà sempre possibile anche nell’ipotesi in cui l’immobile sia stato trasferito a terzi.

Nella prassi bancaria, l’ipoteca viene iscritta per un importo pari al doppio del finanziamento al fine di consentire non solo il recupero del capitale ma anche il recupero degli interessi dovuti (inclusi gli interessi di mora) e delle spese legali e di giudizio nonché delle spese stragiudiziali, dei premi per assicurazione per danni, degli eventuali rimborsi di tasse e di imposte e di quanto contrattualmente stabilito in caso di restituzione o risoluzione anticipata del mutuo, volontaria o forzata.

L’ipoteca si estingue per il decorso del tempo (20 anni) o a seguito del pagamento dell’intero debito. In quest’ultimo caso il mutuatario ha diritto di ottenere la cancellazione automatica dell’ipoteca direttamente dalla banca secondo una procedura semplificata e senza bisogno di notaio; la banca, infatti, dovrà entro 30 giorni comunicare l’avvenuta estinzione del debito in via telematica al competente ufficio dei registri immobiliari.

 

Cessione dei diritti derivanti dalla polizza assicurativa contro danni da incendio, esplosione o scoppio

Nel caso di finanziamento ipotecario, le Banche richiedono che la parte finanziata sottoscriva una polizza che prevede il rimborso (direttamente alla Banca) per i danni all’immobile derivanti da incendio, esplosione e scoppio e, danni da fulmine, grandine, vento, fumo, gas o vapori nonché i danni derivanti da eventi sociopolitici, da atti vandalici, da urto di veicoli stradali, da caduta di aeromobili, da allagamenti determinati da rottura degli impianti idrici.

 

Cessione dei crediti in garanzia e canalizzazione dei flussi finanziari

Una delle garanzie maggiormente utilizzata dalla banca è la cessione dei crediti di cui è titolare il debitore che ha contratto il finanziamento (art. 1260 c.c.). A seguito della cessione la titolarità del credito passa alla banca, la quale sarà legittimata a richiedere la prestazione. Il caso più tradizionale è quello della cessione dei crediti dei conduttori.

La cessione in garanzia dei canoni deve essere trascritta presso la Conservatoria qualora il termine della cessione sia superiore ai tre anni (art. 2643 n. 9 c.c.). L’effetto della trascrizione consiste nel fatto che la cessione potrà essere opposta ai terzi che per qualsivoglia ragione acquistino successivamente diritti sugli immobili locati.

 

Cash Sweep

Il Cash Sweep è un meccanismo in forza del quale parte o tutti gli eccessi di cassa (al netto cioè dei costi del finanziamento) che possono derivare dall’attività svolta dalla parte finanziata, confluiscono su un conto corrente gestito dalla Banca finanziatrice e possono essere utilizzati dalla Banca stessa al fine:

• di ridurre, in particolari circostanze, l’importo del debito;
• di saldare le rate del finanziamento nel caso in cui, per qualsivoglia ragione, dovessero temporaneamente mancare alla parte finanziata le risorse necessarie per onerare il debito;
• di ripristinare i rapporti previsti nelle clausole finanziarie “pure”.

 

Escrow Account Agreement

L’Escrow Account Agreement è un contratto atipico in forza del quale la parte finanziata deposita su un conto particolare, gestito da Banca diversa da quella finanziatrice, somme di denaro di qualsivoglia lecita provenienza che saranno restituite alla parte finanziata, allorché si verifichino le condizioni previste dal contratto, o utilizzate direttamente dalla Banca su mandato della parte finanziata. Si pensi per esempio agli acconti versati dai compromissari acquirenti che potranno essere restituiti al venditore, finanziato dalla Banca nei seguenti casi alternativi:

1) solo al momento dei rogiti, oppure

2) allorquando siano stati sottoscritti un numero di compromessi di vendita predeterminato, oppure

3) all’ultimazione dei lavori di costruzione, oppure

• al raggiungimento di uno stato di avanzamento lavori predeterminato.

 

Il pegno dei crediti

Il pegno dei crediti differisce dalla cessione per due specifiche ragioni:

1) nel pegno, la titolarità del credito resta in capo al debitore e la banca creditrice potrà escutere il pegno solo dopo che il debito principale derivante dal mutuo sia scaduto; il pegno infatti è da considerarsi quale garanzia accessoria che non trasferisce il credito in capo alla banca, come avviene con la cessione del credito;

• il credito pignorato inoltre può essere aggredito anche da altri creditori del mutuatario, cosa questa che è esclusa nella cessione del credito in quanto quest’ultimo è fuori dal patrimonio del debitore.

Come noto ed in estrema sintesi, il pegno comunque attribuisce alla banca il diritto di prelazione sul credito pignorato per effetto della previsione dell’art. 2787 c.c. e, quindi, comunque la Banca verrà soddisfatta prima degli altri eventuali creditori. Il pegno del credito si costituisce con atto scritto e la sua efficacia è subordinata alla notifica al debitore del mutuatario ovvero all’accettazione da parte dello stesso con scrittura avente data certa.

 

Il pegno delle quote o azioni

Il pegno di quote o azioni ha invece “prevalentemente” lo scopo di controllare la gestione della Società intervenendo, se del caso, nelle assemblee della società e vigilando sull’integrità del patrimonio della società, per esempio impedendo che la società stessa ricorra ad ulteriori finanziamenti aggravando la propria posizione finanziaria.

Nel caso del pegno delle quote o delle azioni le banche richiedono che i poteri del Consiglio di amministrazione vengano limitati così da impedire che gli stessi possano procedere con iniziative che mettano a repentaglio l’integrità patrimoniale e finanziaria.

 

Vengono, pertanto, attribuiti all’assemblea ai sensi dell’art. 2364, n° 5 c.c. – cui partecipa il creditore pignoratizio con diritto di voto e ferma comunque l’esclusiva responsabilità dell’organo gestionale ai sensi dell’art. 2380 bis c.c. – i poteri di autorizzare l’accensione di nuovi finanziamenti, la stipula di contratti di appalto, la rinuncia a crediti, listini di vendita degli immobili, la stipula di contratti di gestione e manutenzione e di tutti gli atti che possono influire sull’integrità di cui sopra.

Qualora si proceda al pegno sulle azioni si darà corso all’annotazione del pegno sia sul titolo emesso che sul registro soci, cui di norma segue la consegna dei titoli al creditore. Sarà opportuno inoltre procedere a sottoscrivere una scrittura privata con data certa (prevista dall’art. 2787c.c.) ai fini della costituzione in garanzia e per rendere il diritto di prelazione che spetta al creditore (il creditore ha diritto di farsi pagare con prelazione sulla cosa ricevuta in pegno).

In alternativa sarà sufficiente girare le azioni in favore del creditore, consegnare le azioni al creditore stesso (con la rituale annotazione sul libro soci) e sottoscrivere la predetta scrittura con data certa.

Per quanto riguarda il pegno sulle quote sociali si potrà procedere con la sottoscrizione dell’atto notarile di costituzione del pegno ed il su deposito presso il registro delle imprese. Il deposito sarà sufficiente perchè l’atto di pegno sia opponibile ai soci della società: l’atto sarà anche opponibile a terzi con l’iscrizione dello stesso nel registro delle imprese.

Resta fermo che l’escussione del pegno, prevista in caso di inadempimento, può comportare la vendita delle azioni (o quote) a terzi, ancorchè tale ipotesi sia nella realtà molto rara.

 

Trasferimento al creditore del bene immobile ipotecato

Tale garanzia può essere concessa soltanto da un imprenditore.

Il trasferimento avviene  quando il mancato pagamento si protrae per oltre nove mesi dalla scadenza di almeno tre rate, anche non consecutive, nel caso di obbligo di rimborso a rate mensili; o per oltre nove mesi dalla scadenza anche di una sola rata, quando il debitore è tenuto al rimborso rateale secondo termini di scadenza superiori al periodo mensile; ovvero, per oltre nove mesi, quando non è prevista la restituzione mediante pagamenti da effettuarsi in via rateale, dalla scadenza del rimborso previsto nel contratto di finanziamento.

Il trasferimento sospensivamente condizionato deve essere trascritto affinchè possa essere opponibile a terzi; nella nota di trascrizione dovranno essere indicati l’importo della somma, gli interessi e annualità prodotti dal credito ed il tempo della esigibilità. Il trasferimento sospensivamente condizionato all’inadempimento, una volta trascritto, prevale sulle trascrizioni e iscrizioni eseguite successivamente all’originaria iscrizione ipotecaria. La contestazione del debitore circa gli esiti della stima non blocca la procedura e l’eventuale fondatezza della contestazione potrà incidere esclusivamente sull’importo che, a seguito della vendita, eccede il credito della banca.

 

Garanzia fideiussoria e lettera di patronage

Nella garanzia fideiussoria, il garante si impegna in proprio a corrispondere la somma dovuta dal debitore principale mentre la lettera di patronage non prevede alcun impegno di garantire l’adempimento altrui ma ha lo scopo di confermare l’esistenza del rapporto di controllo fra società patrocinante e patrocinata e di dichiarare che la società patrocinante è consapevole dell’operazione di finanziamento che la controllata intende concludere.